---

OPINIA PRAWNA

o "Porozumieniu między Rządem Federacji Rosyjskiej a Rządem Rzeczypospolitej Polskiej o budowie systemu gazociągów dla tranzytu gazu rosyjskiego przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i dostawach gazu rosyjskiego do Rzeczypospolitej Polskiej" sporządzonej w Warszawie 25 sierpnia 1993 roku

Przygotowana przez adwokata prof. dr hab. Eugeniusza Piontka na podstawie udostępnionych mu następujących dokumentów prawnych:

1) "Porozumienia" wymienionego w tytule;
2) Protokołu między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Federacji Rosyjskiej w sprawie przedsięwzięć organizacyjnych zmierzających do zapewnienia realizacji Porozumienia ..." (o którym mowa w tytule opinii) z 18 lutego 1995 r.
3) "Ustaleń protokołu między rządami RP i Federacji Rosyjskiej w sprawie budowy systemu gazociągów tranzytowych przez terytorium RP i dostawach rosyjskiego gazu do Polski (18 luty 1995 r.);
4) Aktu notarialnego sporządzonego 23.09.1993 przed notariuszem Jadwigą Zacharzewską o zawiązaniu spółki pod firmą: System Gazociągów Tranzytowych "EUROPOLGAZ" Spółka Akcyjna"
5) Traktatu między Federacją Rosyjską a Rzeczypospolitą Polska o handlu i współpracy gospodarczej" sporządzonego w Warszawie 25 sierpnia 1993 roku.
6) wzorami umów między inwestorem a właścicielami gruntów o udostępnieniu nieruchomości inwestorowi i wydanie mu tej nieruchomości w posiadanie czasowe;
7) dokumentacji prawnej dotyczącej gazociągów we Francji oraz w Japonii. Niezależnie od powołanych dokumentów prawnych Autor opinii zapoznał się z dostarczonym mu przez Zleceniodawcę rozległym plikiem pism interwencyjnych i procesowych a także z opiniami specjalistów na temat "Porozumienia" i jego konsekwencji w różnych dziedzinach stosunków wewnętrznych i międzynarodowych Polski, wreszcie z niezwykle bogatą dokumentacją prasową itp.

Autor nie zajmuje w przedstawionej opinii stanowiska w przedmiocie celowości gospodarczej bądź jakiejkolwiek innej zawarcia przez Polskę i Rosję przedmiotowego "Porozumienia" i ogranicza się wyłącznie do poddania go ocenie w świetle prawa międzynarodowego i właściwych norm prawa publicznego RP, które mają zastosowanie do tej umowy międzynarodowej.


I. Nieważność

1."Porozumienie między Rządem Federacji Rosyjskiej a Rządem Rzeczypospolitej Polskiej o budowie systemu gazociągów dla tranzytu gazu rosyjskiego przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i dostawach gazu rosyjskiego do Rzeczypospolitej Polskiej" sporządzone w Warszawie 25 sierpnia 1993 roku, zwana dalej "Porozumieniem" stanowi m.in.:
1.1. w art. 1: "Strony ... popierają utworzenie Spółki Akcyjnej przez Rosyjską Spółkę Akcyjną GAZPROM z siedzibą w Moskwie i polskie przedsiębiorstwo Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo z siedzibą w Warszawie w celu budowy i eksploatacji systemu gazociągów tranzytowych"
1.2. w art. 4 "Funkcja operatora gazociągów tranzytowych powierzona będzie przedsiębiorstwu Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo na podstawie umowy ze Spółką Akcyjną" (o której mowa w Art. 1);
1.3. w art. 12, zdanie ostatnie: "Porozumienie zawarte jest na czas nieokreślony"


"Ustawa z dnia 2 maja 1919 o wyłącznym upoważnieniu Państwa do zakładania rurociągów, służących do prowadzenia gazów ziemnych, regulowania produkcji i użytkowania ich (Dziennik Praw Państwa Polskiego No. 39 z 9 maja 1919 r. poz. 292), zwana dalej "Ustawą" stanowi:
2.1. w Art. 2: "Prawo zakładania rurociągów i urządzeń pomocniczych do przewodzenia palnych gazów ziemnych (zakłady gazu ziemnego) przysługuje wyłącznie Państwu ... Prawo to może rząd przenieść na zrzeszenia lub osoby fizyczne na czas ograniczony, jeżeli roboty w terminie wyznaczonym przez rząd nie zostały rozpoczęte, względnie ukończone. Przeniesienie nadanego przez rząd uprawnienia na osoby trzecie jest niedopuszczalne".
2.2. w Art. 7: " po upływie czasokresu, na który prawo nadano (art.2) przechodzą zakłady gazu ziemnego, o ile im nie będzie przyznane przedłużenie uprawnienia, na własność Państwa bez odszkodowania. Wcześniejszy wykup jest dopuszczalny tylko z ważnych powodów natury publicznej, stwierdzonych w orzeczeniu Ministerstwa Przemysłu i Handlu za cenę szacunkową. Zakłady gazu ziemnego gmin nie ulegają wykupowi"
3.1. Cytowane wyżej w ust. 1.1. oraz 1.2. postanowienie Art. 1 i 4 w związku z postanowieniem Art. 12 Porozumienia naruszają art. 2 Ustawy, a ponadto pozbawiają Państwo Polskie możliwości skorzystania z uprawnień przysługujących mu z mocy art. 7 Ustawy z dotkliwym uszczerbkiem dla pozycji prawnej Rzeczypospolitej Polskiej i jej interesów materialnych. To samo odnosi się do oceny postanowień Art. 4 Porozumienia. Porozumienie zawarte bowiem "na czas nieokreślony" i nie wyłączono spod tej klauzuli dyspozycji Art. 1 oraz Art. 4 Porozumienia. Wobec braku innych właściwych przedmiotowo postanowień Porozumienia usunięcie tych wad prawnych możliwe jest tylko w drodze:
a. negocjacji Porozumienia przez rząd RP i rząd Federacji Rosyjskiej do czego wymagana jest zgoda obydwu stron Porozumienia bądź
b. wypowiedzenia Porozumienia przez rząd RP, co najprawdopodobniej spowodowałoby wystąpienie przez rząd Federacji Rosyjskiej z roszczeniami odszkodowawczymi narażającymi Państwo Polskie na dalsze straty
c. uznania Porozumienia przez rząd RP za nieważne od samego początku w rozumieniu Art. 46 Konwencji Wiedeńskiej o Prawie Traktatów, który stanowi: "1. Państwo nie może powoływać się na to, że jego zgoda na związanie się traktatem jest nieważna, ponieważ została wyrażona z pogwałceniem postanowienia jego prawa wewnętrznego dotyczącego kompetencji do zawierania traktatów, chyba że to pogwałcenie było oczywiste i dotyczyło normy jego prawa wewnętrznego o zasadniczym znaczeniu (podkr. własne E.P.) Pogwałcenie jest oczywiste, jeżeli jest obiektywnie widoczne dla każdego państwa postępującego w danej sprawie zgodnie z normalną praktyką i w dobrej wierze".

3.2. Działanie rządu RP, o którym mowa wyżej w pkt. 1 (c) spełniałoby przesłanki określone w Art. 46 Konwencji Wiedeńskiej o Prawie Traktatów z następujących przyczyn natury prawnej:
a). Art. 33 ust. 1.2 Małej Konstytucji, pod której rządami Porozumienie zostało zawarte stanowił: "Ratyfikacja i wypowiedzenie umów międzynarodowych dotyczących granic Państwa, sojuszów obronnych oraz umów pociągających za sobą obciążenia finansowe Państwa lub konieczność zmian w ustawodawstwie wymaga upoważnienia wyrażonego w ustawie". Art. 12 Porozumienia jako sprzeczny z postanowieniem art. 2 Ustawy wprowadza zmianę do ustawodawstwa RP, co sprawia, że ratyfikacja Porozumienia wymagała "upoważnienia wyrażonego w ustawie". Warunek ten nie został spełniony. Wymóg upoważnienia ustawowego do ratyfikacji, o którym mowa wyżej w ust. 3.1. (a) i (b) wywieść można ponadto z następujących okoliczności:
a) 18 lutego 1995 r. Strony zaakceptowały "Ustalenia protokółu między rządami RP i Federacji Rosyjskiej w sprawie budowy systemu gazociągów tranzytowych przez terytorium RP i dostaw rosyjskiego gazu do Polski".
b) W tych "Ustaleniach" w Art. 3 "Strona polska zobowiązała się do udzielenia gwarancji kredytowych do wysokości 300-350 mln. USD na finansowanie budowy polskiego odcinka systemu gazociągów tranzytowych...".

Z naciskiem należy równocześnie podkreślić, że Art. 3 Protokołu między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Federacji Rosyjskiej w sprawie przedsięwzięć organizacyjnych zmierzających do zapewnienia realizacji Porozumienia między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Federacji Rosyjskiej o budowie systemu gazociągów dla tranzytu gazu rosyjskiego przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i dostawach gazu rosyjskiego do Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 sierpnia 1993 roku", sporządzony w tej samej dacie co "Ustalenia", które są jakoby ustaleniami tego Protokołu, stanowi co innego, a mianowicie, że w wykonaniu zobowiązania Polski do udzielenia gwarancji dla pozyskiwania i spłaty pożyczonych środków dla EUROPOL GAZ S.A., "Strona Polska zapewni finansowanie budowy pierwszej nitki systemu gazociągów tranzytowych na terytorium Rzeczypospolitej polskiej w wysokości 300-350 mln USD". Jest to więc jeszcze dalej idące zobowiązanie finansowe obciążające Skarb Państwa Polskiego. na podstawie obydwu dokumentów, a więc "ustaleń" oraz samego Protokołu nie można nadto ustalić, które z dwóch zobowiązań zostało w istocie zaciągnięte przez Polskę, czy też obydwa zobowiązania do ustalenia gwarancji i finansowania łącznie.
a) Art. 6 "Ustaleń" stanowi ponadto, że: "Strony zobowiązane są do udzielania zwolnień celnych i ulg podatkowych w okresie budowy systemu gazociągów tranzytowych w celu obniżenia kosztów przedsięwzięcia. Strona polska zobowiązała się do zapewnienia ustawowych ulg celnych, obniżenia podatku VAT (z 22 do 7 proc.) oraz zwolnienia od podatku dochodowego firmy EUROPOLGAZ S.A. w tej części dochodu, która zostanie zainwestowana w budowę polskiego odcinka gazociągu..."

3.3. Cytowane w ust. 3.2 (a) i (b) postanowienia Art. 3 i Art. 6 "Ustaleń" niewątpliwe nakładają na Państwo Polskie "obciążenia finansowe", o których mowa w Art. 33 ust. 2 Małej Konstytucji. To, że odnośne obciążenia nie zostały przewidziane w samym Porozumieniu, a dopiero w zaakceptowanych później "Ustaleniach" nie podważa w niczym podstaw prawnych do uznania przez rząd RP Porozumienia za nieważne, a to z następujących powodów: "Ustalenia" zgodnie z zapisem zamieszczonym w podtytule tego dokumentu "stanowią uściślenie wzajemnych zobowiązań, przyjętych w "Porozumieniu" z 25 sierpnia 1993r.". Strony przyjęły więc "Ustalenia" działając na podstawie "Porozumienia" do czego ich ono jednak nie upoważniało w zakresie postanowień Art. 3 i 6 Ustaleń. Dyspozycja ostatniego zdania Art. 6 Porozumienia nie może być uznana za takie upoważnienie, ponieważ mówi jedynie o "wspieraniu działań Spółki Akcyjnej w celu pozyskania kredytów", a to jest coś całkiem innego. Być może jednak co trudno założyć. Strony zataiły przed Sejmem RP udzielenia takiego upoważnienia, pomijając to upoważnienie w treści Porozumienia. W obydwu przypadkach, który z nich nie byłby prawdziwy, rząd RP przyjmując zobowiązania z Art. 3 i Art. 6 Ustaleń bez ustawowego upoważnienia dopuścił się "pogwałcenia prawa wewnętrznego dotyczącego kompetencji do zawierania traktatów" w rozumieniu Art. 46 Konwencji Wiedeńskiej o Prawie Traktatów, w tym wypadku norm prawa konstytucyjnego.
a) jeżeliby nawet przyjąć, że "Ustalenia" są odrębną od Porozumienia umową międzynarodową i jedynie w stosunku do Porozumienia pochodną, to ponieważ w zakresie materii prawem konstytucyjnym określonej, wprowadzają nowe zobowiązania dla Państwa Polskiego, których zaciągnięcie wymaga upoważnienia ustawowego, a takowe nie zostało udzielone, to są one z mocy prawa nieważne, jako przejaw próby obejścia prawa krajowego z takim właśnie skutkiem.

II. Inne uwagi do Porozumienia
1.1. Niezależnie od zarzutu nieważności postawionego z przyczyn powołanych w cz. I ust. 3.1. do 3.3., wskazać należy, że "Ustalenia" zawierają w Art. 4 zupełnie kuriozalne zobowiązania Państwa Polskiego do "udzielenia gwarancji kredytowych" dla EUROPOLPOL GAZ S.A. na finansowanie przedmiotowego przedsięwzięcia, które kłóci się z ogólnie przyjętymi zasadami udzielania takich gwarancji w prawie polskim jak i w międzynarodowych praktykach handlowych oraz jest niekorzystne dla Państwa Polskiego. Powołany Art. 4 "Ustaleń stanowi bowiem co następuje:
"W ciągu 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu, EUROPOL GAZ S.A. i jej założyciele zawrą porozumienie dotyczące koncepcji finansowania przedsięwzięcia, w którym przedstawione zostaną zasady udzielenia gwarancji kredytowych, pozyskiwania środków i zwrotu zaciągniętych kredytów"
Tak więc to nie Państwo Polskie określa zasady na jakich ewentualnie udzieli gwarancji kredytowych spółce EUROPOLGAZ, lecz ta Spółka z mocy umowy międzynarodowej zawartej przez Państwo Polskie uzyskała prawo dyktowania temu państwu własnych warunków w tym zakresie !
Porozumienie obciążone jest również innymi poważnymi wadami prawnymi. W szczególności wskazać należy na następujące:
2.1. Porozumienie nie zawiera żadnych postanowień w tak istotnych dla przedmiotowego przedsięwzięcia sprawach jak:
a) status prawny przedsięwzięcia na terytorium RP w świetle prawa polskiego;
b) tryb i terminy oraz inne warunki udostępnienia gruntu pod instalacje gazociągu na terytorium RP;
c) kto ma być, ewentualnie może stać się w trybie szczególnym właścicielem gruntu, na których ma być położony gazociąg i wzniesione instalacje towarzyszące na terytorium RP, w jakim trybie i na jakiej podstawie prawnej,
d) wzajemne prawa i obowiązki właściciela oraz operatorów gazociągu i towarzyszących mu instalacji w stosunkach z innymi podmiotami działającymi w otoczeniu tych urządzeń w tym prawa dostępu, kontroli, wykonywania robót, eksploatacji np. dróg i mostów itp., odpowiedzialności każdego z podmiotów uczestniczących ;
e) opłaty należne od właściciela/operatorów gazociągu na rzecz Państwa Polskiego/gmin z tytułu eksploatacji gazociągu oraz towarzyszących instalacji.
Otóż bez rozstrzygnięcia tych spraw w samym Porozumieniu nie można racjonalnie ustalić, która ze Stron wykonuje Porozumienie, a która go nie dotrzymuje bądź wykonuje niewłaściwie ze wszystkimi płynącymi stad konsekwencjami prawnymi i materialnymi. Ponadto wskazane braki są przede wszystkim niekorzystne dla Państwa Polskiego bądź gmin, przez których obszar ma przebiegać gazociąg oraz dla polskich obywateli i osób prawnych, których prawa i interesy zostały lub mogą być dotknięte realizacją przedmiotowego przedsięwzięcia. Nieuregulowanie w umowie międzynarodowej jaką jest "Porozumienie" statusu prawnego przedmiotowego przedsięwzięcia na terytorium RP w świetle prawa polskiego i odpowiadający tej luce prawnej brak uregulowania rzeczonej sprawy aktem generalnym prawa polskiego w randze ustawy, godzi w prawa podmiotowe osób fizycznych i prawnych przez których grunty wyznaczono przebieg gazociągu. Na jakiej podstawie prywatny inwestor zastrzega sobie w umowie z właścicielami gruntu wystąpienie do właściwego organu ogólnej administracji państwowej z powołaniem się na art. 70 ust. 1 ustawy o gospodarce gruntami wywłaszczeniu nieruchomości? Okoliczność, że ten czy inny inwestor prywatny pragnie zlokalizować swoje gospodarcze przedsięwzięcie liniowe nawet w dziedzinie gazownictwa nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy prawnej do działań władz publicznych na podstawie rzeczonego przepisu.
A jaki charakter prawny mają wspomniane umowy między inwestorem a właścicielami? Służebność, a jeżeli tak to jaka? Użytkowanie, a jeżeli tak to jakie? Takich pytań rodzi się znacznie więcej w związku z nieuregulowaniem odnośnych zagadnień w Porozumieniu i w braku odpowiedniego aktu prawa polskiego rangi ustawowej. Spory z właścicielami gruntów przeznaczonych pod gazociąg są jedynie pierwszym sygnałem. Brak postanowień w sprawie opłat z tytułu udostępnienia gruntu pod gazociąg i w sprawie opłat eksploatacyjnych jest też istotnym uszczerbkiem dla dochodów Skarbu Państwa, a więc przejawem zaniechania Stron na szkodę Państwa Polskiego.
Postanowienia Porozumienia obciążone są tez licznymi wadami merytorycznymi, z których za najważniejsze uznać należy:
a) dyspozycję Art. 3, ostatnie zdanie, w którym "wielkość, warunki i terminy dostaw gazu określane będą w stosownych kontraktach pomiędzy podmiotami gospodarczymi Stron z uwzględnieniem możliwości określonych stanem technicznym systemu gazociągów przemysłowych" (podkr. wł. E.P.) z całkowitym pominięciem kryterium potrzeb odbiorców gazu. Pozbawia to tych odbiorców prawa do zgłaszania roszczeń o zwiększenie dostaw lub o ich ograniczenie z powołaniem się na Porozumienie, które odgrywa przecież dla całego przedsięwzięcia rolę umowy podstawowej.
b) nieprecyzyjne i konfliktorodne określenie w Art. 11 Porozumienia mechanizmu rozwiązywania sporów wobec niewskazania konkretnego organu lub organów arbitrażowych, o których ten przepis stanowi tylko w kategoriach jednego z ewentualnych środków do uzgodnienia przez Strony. Tak się umów międzynarodowych nie redaguje.
c) nie wiadomo co należy rozumieć przez zapis Art. 5 ust. 2 Porozumienia zgodnie, z którym "Strona Polska zapewni Spółce Akcyjnej, wymienionej w Art. 1 niniejszego Porozumienia, traktowanie narodowe" skoro Art. 2. Porozumienia stanowi w zdaniu pierwszym, że "Spółka Akcyjna wymieniona w Art. 1 niniejszego Porozumienia, powołana będzie w Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z polskim ustawodawstwem" (podkr. wł. E.P.). Skoro tak, to należałoby przyjąć, że ma być ona osobą prawna prawa polskiego. W takim jednak wypadku dyspozycję Art. 5 ust. 2 Porozumienia należy uznać za zbędną.

III. Wnioski ogólne

1. Porozumienie sformułowane jest chaotycznie i nieprecyzyjnie w najgorszym stylu dokumentów RWPG itp. Nieprecyzyjność jest szczególnie widoczna w treści postanowień określających pozycję prawną Państwa Polskiego, na jego niekorzyść. Akty pseudowykonawcze do Porozumienia w rzeczywistości uzupełniają go w sposób, który na gruncie międzynarodowego prawa traktowego musi być oceniony jako rewizja, a co najmniej jako wnoszenie poprawek do Porozumienia. Samo Porozumienie nie przewiduje jednak żadnej szczególnej procedur wprowadzania poprawek. Wobec tego mają do nich pełne zastosowanie ogólne procedury przewidziane prawem międzynarodowym, które w przypadku wprowadzenia poprawek modyfikujących prawa i obowiązki stron umowy wymagają stosowania procedury właściwej dla przyjęcia samej umowy. Tego Stron Porozumienia nie uczyniły. W związku z tym należy przyjąć, że albo rzeczone akty wykonawcze do Porozumienia są jedynie dokumentami międzynarodowymi wyrażającymi intencję stron bez mocy prawnej dla Stron, albo że samo Porozumienie tak zmodyfikowane jest nieważne w zależności od tego czy sporne protokóły uznamy za "akty wykonawcze, czy za instrumenty prawnomiędzynarodowe wnoszące poprawki do Porozumienia. Zarzut nieważności Porozumienia jako takiego został już wcześniej uzasadniony w niniejszej opinii niezależnie od wpływu na ważność Porozumienia protokołów uzupełniających.
2. Zarzutów sformułowanych w niniejszej opinii nie można odeprzeć w jakiejkolwiek części przy pomocy odsyłania do treści kontraktów jakie zostały lub mogą być zawarte pomiędzy właściwymi władzami polskim a Spółką Akcyjną. "Porozumienie" jest bowiem aktem prawa międzynarodowego o charakterze umowy międzyrządowej, który jest niezależny od aktów prawa prywatnego, jakim są kontrakty.
Praktyce traktatowej znane są umowy międzynarodowe poddawane prawu prywatnemu lub publicznemu określonego państwa bądź państw wskazanych w umowie w całości lub w określonych umową zakresach cząstkowych Art. 11 Porozumienia poddaje go jednak w całości prawu publicznemu międzynarodowemu, czy to szczególnemu wynikającemu z umów zawartych przez same Strony, czy to szczególnemu wynikającymi z umów zawartych przez same Strony, czy to powszechnemu prawu międzynarodowemu. Wobec tego wszelkie dochodzenie praw i obowiązków określonych w Porozumieniu może być oparte tylko na tych normach, a przede wszystkim na postanowieniach samego Porozumienia. Prawo międzynarodowe nie dopuszcza też dokonywania modyfikacji zobowiązań prawno-międzynarodowych za pośrednictwem aktów prawa prywatnego w ogóle, a tym bardziej w drodze kontraktów zwieranych przez jedną tylko ze stron umowy z takim czy innym podmiotem prawa prywatnego jakimi są m. in. spółki akcyjne.
Znana skądinąd prawu międzynarodowemu i wspomniana wcześniej tzw. prywatyzacja stosunków publiczno-prawnych podlega odrębnemu reżimowi, który też z resztą wyklucza modyfikowanie treści stosunku publiczno-prawnego za pośrednictwem aktów prawa prywatnego i dopuszcza do polegania na nich wyłącznie w granicach i na zasadach aktem prawa międzynarodowego określonych a nie odwrotnie.
W każdym bądź razie ramy prawne w jakich próbuje się dotychczas realizować projekt "gazociągu jamalskiego" nie służy dobrze ani stosunkom polsko-rosyjskim, ani zainteresowanym podmiotom polskim i choćby dlatego powinny ulec należytej zmianie

Warszawa, 19.01.1998 r.